A pandemia de COVID-19: Dificuldades financeiras e as acusações criminais pela ausência de recolhimento de contribuições sociais previdenciárias e impostos

Por Daniel Laufer e Maria Francisca Accioly

Estudos apontam para um largo decréscimo no produto interno bruto brasileiro. A discordância é sobre qual será o indicador negativo. O Banco Mundial aponta para uma contração de 5% no PIB brasileiro. A FGV divulgou estudo[1] onde prevê redução de 4,5 pontos percentuais para a economia brasileira. Existem prognósticos até mais otimistas, mas a grande maioria indica para o campo negativo.[2]

Portanto, não há dúvida de que o impacto da COVID-19 trará encolhimento da atividade industrial e da prestação de serviços e, por conseguinte, inúmeras dificuldades para a gestão empresarial.

Importa nesta sede fazer um recorte bem específico destas dificuldades, mais precisamente o alusivo às condutas dos gestores que deixem de recolher impostos e contribuições previdenciárias como resultado das dificuldades financeiras que venham assolar os seus negócios e suas correspondentes implicações jurídico-penais.

Não se trata de atividade premonitória e sim de apenas constatar que, respeitadas as diferenças entre os setores e negócios da economia brasileira, processos e procedimentos investigatórios envolvendo os delitos como o previsto no artigo 168-A do Código Penal e o previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 tendem a aumentar nos próximos anos. Ainda que possam ocorrer algumas postergações no prazo para o recolhimento de alguns impostos, como inclusive já está em vigor[3], acreditar na clemência e piedade do fisco nada mais é do que um devaneio dos incautos.

Note-se que não se está aqui a analisar os atos de sonegação fiscal, o que demandaria outro contexto e perspectiva de análise, mas unicamente os delitos tributários que envolvem o não recolhimento de impostos ou contribuições sociais sem qualquer espécie de expediente fraudulento, dentre os quais se enquadram as normas penais acima referidas.

Tratam-se de figuras típicas de certa forma bem conhecidas da práxis forense. Como um aspecto inovador pode ser incluída a tese que prevaleceu vencedora perante o Supremo Tribunal Federal no sentido de afirmar que as hipóteses de não recolhimento de ICMS mesmo que antecedidas por apurações e declarações fidedignas aos fiscos estaduais encontram a tipicidade penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90. É sabido que o Ministério Público de Santa Catarina[4] sempre atuou de maneira firme sobre tais condutas, tendo-as por criminosas, mas agora, a partir do julgado da Corte Constitucional, são esperados processos em todos os demais estados da federação.

O quadro das figuras típicas, portanto, é seguinte:

Norma Conduta Espécie Pena privativa de liberdade
Artigo 168-A, CP Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Contribuição social previdenciária 02 a 05 anos de reclusão e multa
Artigo 2º, II, Lei 8.137/90 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:  (…) II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;   ICMS, IR retido na fonte, IPI 06 meses a 02 anos de detenção e multa

Condutas típicas puníveis unicamente a título doloso, no desenrolar do processamento criminal sobressaem dois aspectos preliminares amplamente discutidos pela jurisprudência e aqui mencionados superficialmente.

O primeiro se relaciona ao caráter formal ou material das condutas ou, mais diretamente, se para a acusação é necessário ou não o esgotamento da via administrativa. Ainda que tais figuras não estejam abrangidas pela Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, existem precedentes[5] que as enquadram como condutas para as quais não pode ser deduzida a inicial acusatória sem o prévio esgotamento das discussões ordinárias perante o Fisco.

O segundo diz respeito ao formato em que a peça acusatória é deduzida. Não raro a tese acusatória está ancorada tão somente na figura de sócio, como se o fato de ser sócio ou administrador trouxesse os indícios suficientes para a limitação suficiente da autoria. Contudo, já foi dito no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que “o simples fato de o acusado ser sócio ou proprietário de pessoa jurídica é insuficiente para inferir sua participação nos fatos tidos como delituosos, sob pena de responsabilidade criminal objetiva.”[6]

Já em relação ao mérito em si dos processamentos a tese defensiva com maiores chances de sucesso no mais das vezes está ligada às mesmas dificuldades financeiras que originaram o não recolhimento. Assim é a realidade jurisprudencial em relação à imputação da prática do artigo 168-A do Código Penal, o que poderá vir a ser igualmente aplicado para as imputações alusivas ao não recolhimento de ICMS.

A tese ganha espaço para aplicação em razão de as práticas reputadas por típicas não serem eivadas de fraude, cabendo ao arguido demonstrar que a ele não era exigível ter atuado de outro modo, eis que diante das dificuldades financeiras suportadas frente à sociedade deu-se prioridade, sem outra conduta possível à época, ao pagamento de salários e fornecedores, de forma a dar continuidade aos negócios.

Tem-se aí o que os tribunais reconhecem como uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.[7] Para tanto, justamente por não existir norma que discipline a matéria coube à jurisprudência estatuir os critérios pelos quais chega a decretar a absolvição de determinado de alguns dos imputados.

Não se trata de um manual à disposição do julgador, mas sim de critérios fáticos e documentais a auxiliar o seu livre convencimento e, em alguns casos, se chegar a um decreto absolutório.

Tais critérios, ressalvadas as particularidades ínsitas a cada caso penal, seriam:

1º) Incumbência, diante do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, de tal alegação ser comprovada pela defesa[8]. Note-se que não se trata de repartição de ônus probatório, mas sim de fazer crível a alegação feita em seu favor.

2º) Considerando que a prova testemunhal unicamente considerada não conseguirá demonstrar as dificuldades financeiras de maneira satisfatória, muito comum que se exija um conjunto probatório documental robusto[9] e, sempre que possível, de fácil compreensão pela autoridade judiciária.

3º) As dificuldades financeiras devem ser contemporâneas[10] ao não recolhimento da contribuição social previdenciária e/ou dos impostos. Não se trata de critério estanque, mas de demonstrar a verossimilhança de que a quebra de um contrato, por exemplo, ainda que ocorrido cerca de dois meses antes do início do falta dos recolhimentos chegou a impactar fortemente o caixa e, por conseguinte, a capacidade de a empresa honrar com suas obrigações perante o fisco. De outro canto, quanto maior o lapso temporal entre o período do não recolhimento com as dificuldades financeiras alegadas maior a chance de o Poder Judiciário compreender que a conduta não se encontra amparada pela inexigibilidade de conduta diversa.

4º) Muito relevante para a aplicação da tese exculpante é também o período (quantidade de meses/competências) que tenha durado o não recolhimento. Novamente não há um critério fixo para a chancela da tese absolutória. Sabe-se, porém, que há entendimento jurisprudencial no sentido de que “a omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias por longo período de tempo, caracterizando incorporação dos valores tributários às receitas da empresa, revela opção de gerenciamento que não se coaduna com a alegação de dificuldades financeiras transitórias e, consequentemente, não enseja o reconhecimento de causa excludente da culpabilidade.”[11]

5º) Merece destacada atenção a espécie de documentos hábeis a serem levados ao conhecimento do Poder Judiciário, vez que é sabido que será a qualidade da informação defensiva, e não a quantidade, a ser levada em consideração. Sendo assim, mesmo cientes da reticência do julgador criminal em deferir a prova pericial, muitos vezes um estudo particular e didático demonstrando as dificuldades financeiras vem a calhar. Outrossim, documentos que comprovem a diminuição de funcionários, a existência de empréstimos em bancos, a venda de recebíveis para empresas de fomento mercantil, títulos protestados, ações judiciais em desfavor da empresa – incluindo as trabalhistas, aumentos não previstos nos custos de produção, cancelamento de contratos que davam suporte à receita da empresa, ausência de pagamento por parte de clientes (incluindo-se aí o Poder Público), entrada de uma nova tecnologia de maneira repentina, entrada um concorrente muito forte, entre outros, poderão dar suporte ao prevalecimento da absolvição. No caso atual do COVID-19, a queda abrupta das receitas, o fechamento da unidade produtiva, o impedimento de funcionamento por parte do Poder Público durante determinado período e demais fatores próprios de determinada atividade empresarial certamente farão a diferença para a decisão de mérito.

6º) Ainda no tocante aos documentos hábeis à comprovação da tese defensiva, já foi levada em consideração a repercussão das dificuldades financeiras sobre o patrimônio pessoal do acusado[12] para o fim de decretar a sua absolvição.

7º) Não poucas foram as decisões em que se afirmou ser necessária a demonstração de que o não recolhimento dos impostos/contribuições como “única alternativa à viabilização do negócio”.[13]

Demonstrado, assim, uma vez superados os desafios pessoais e negociais ínsitos à pandemia, que o futuro poderá ainda reservar discussões penais em que a boa técnica profissional sairá vitoriosa desde que esteja acompanhada da devida documentação.


[1] https://portal.fgv.br/noticias/estudo-estima-queda-economia-brasileira-pode-chegar-45-conta-covid-19

[2] https://valorinveste.globo.com/mercados/brasil-e-politica/noticia/2020/03/24/com-coronavirus-mercado-abandona-otimismo-e-aposta-em-retracao-do-pib.ghtml

[3] http://receita.economia.gov.br/noticias/ascom/2020/abril/publicada-portaria-que-detalha-postergacao-do-prazo-para-pagamento-de-contribuicoes-sociais

[4] Não por outro motivo que o caso julgado perante a Corte Suprema (RHC 163.334) tenha se originado no estado de Santa Catarina.

[5] STJ, AgRg no RESP 1.644.719/SP – 5ª Turma – Rel. Exmo. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Dje 31.05.2017; STJ – RHC 36704/SC – 5ª Turma – Rel. Exmo. Min. Félix Fischer, DJe 26.02.2016.

[6] STJ – RHC 2916623/MR – 6ª Turma – Rel. Exmo. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 11.03.2019.

[7] “ (…) 4. A impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa (…)” STJ – RESP 1.113.735 – 5ª Turma – Rel. Exmo. Min. Arnaldo Esteves Lima – Dje 29.03.2010.

[8] “(…) é necessária uma demonstração cabal, a cargo da defesa, da efetiva impossibilidade econômica de realizar o repasse da contribuição previdenciária descontada, no prazo e forma legal ou convencional. (…)” TRF4 – ACR 5002010-97.2017.4.04.7012 – 7ª Turma – Rel. Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Canalli – julgado em 17.03.2020.

[9] “(…) A tese deve estar amparada em robusto conjunto probatório. Admite-se que a prova documental seja corroborada por meio de testemunhas, por exemplo, mas a prova oral ou a existência de meros indícios, por si sós, não se mostram aptos ao reconhecimento da situação excepcional. (…)” TRF4 – ACR 5001464-70.2016.4.04.7208 – 8ª Turma – Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal Nivaldo Brunoni – julgado em 05.02.2020.

[10] “(…) o argumento de não poder honrar os compromissos sociais deve se fundar em documentos contábeis, revelando, no período das omissões, absoluta insolvência, constrição de bens, impedimentos que tornem difícil uma livre administração e continuidade dos negócios, afastando a possibilidade de qualquer conduta tendente ao recolhimento do tributo. (…)” TRF4 – ACR 5001206-25.2018.4.04.7003 – 7ª Turma – Rel. Exma. Sra. Des. Salise Monteiro Sanchotene – julgado em 26.11.2019.

[11] TRF4 – ACR 0001279-34.2008.404.7003 – 7ª Turma – Rel. Exmo. Sr. Des. Márcio Rocha – D.E. 15.04.2013.

[12] “(…) Para que haja o reconhecimento da crise financeira de uma empresa, deve restar comprovado seu estado falimentar, títulos protestados, execuções, reclamatórias trabalhistas, bem como que o patrimônio do sócio responsável seja abalado por esse infortúnio, revelando situação de insustentabilidade ou invencibilidade, que demonstre ter havido verdadeira impossibilidade no repasse dos valores, o que sequer foi demonstrado nestes autos. Esperava-se que o gestor demonstrasse que houve comprometimento do seu patrimônio pessoal e que o numerário auferido com a venda de seus bens foi revertido para a sociedade com o fim de saneá-la. Isso decorre do risco assumido com a atividade empresarial. Todavia, a defesa não se desincumbiu de tal ônus.” TRF4 – ACR 5007980-47.2018.4.04.7205 – 7ª Turma – Rel. Exma. Sra. Des. Claudia Cristina Cristofani – julgado em 11.fev.2020.

[13] “(…) É preciso, todavia, que as provas carreadas aos autos demonstrem que as omissões no recolhimento de contribuições previdenciárias retidas dos funcionários se deram como única alternativa de viabilização do empreendimento. (…)” TRF4 – ACR 5004963-88.2013.4.04.7201 – 8ª Turma – Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal Nivaldo Brunoni – julgado em 13.07.2016.